Qual a questão do ICMS sobre energia ?

No mundo jurídico de tempo em tempo surgem teses na mídia que prendem a atenção de todos.

Sempre acho engraçado a forma como isto ocorre, pois na maioria das vezes são questões com as quais trabalhamos há anos, mas que do nada adquirem um caráter de novidade absoluta.

Neste início do ano a tese que esta - bombando é o da ilegalidade da cobrança do ICMS incidente sobre  as tarifas incidentes sobre o sistema de distribuição e transmissão de energia elétrica a TUSD e a TUST.


O que é TUSD e TUST ?

TUSD é a Tarifa de uso da rede de distribuição

TUST é Tarifa de uso pela rede de transmissão.

Mas porque se paga isto? 

O sistema elétrico é dividido entre diversos operadores, assim enquanto um transmite energia, outro produz e assim por diante, cada tarifa corresponde ao pagamento de um dos atores do sistema ou de encargos sobre estes.


Mas porque pagar ICMS sobre TUSD e TUST é ilegal?

ICMS, como o nome diz é um imposto que incide sobre a circulação de mercadorias, logo deve ser pago sobre aquilo que circula.

Para deixar mais claro, desde que comecei a trabalhar com direito de energia há mais de 10 anos sempre explico esta situação do ICMS sobre energia como a venda de água que passa em um cano:

- Tu tens de pagar ICMS sobre a água que circula no cano, mas nunca sobre o cano (tusd e tust) ou sobre a bitola do cano (demanda).

Logo a cobrança de ICMS sobre o cano (TUSD e TUST) é ilegal.


Então devo entrar com esta ação ?

Calma, apesar de parte da tese ser perfeita e obter sucesso nos tribunais, a maioria dos advogados esta embarcando no trem errado. Explico:

Existem dois tipos de consumidores no mercado de energia:

a) Os grandes consumidores, chamados de consumidores livres os quais contratam a energia de quem desejar e pagam pelos serviços de forma isolada, tanto que em suas contam aparece de forma discriminada a TUSD e a TUST;

b) Os chamados consumidores cativos, os quais pagam pela energia consumida no ponto final, por exemplo todos os consumidores residenciais.

Mas o que se aplica para grandes consumidores não tem a mesma interpretação para os pequenos, pois o consumidor residencial, o consumidor cativo,  paga um valor final pela energia, sendo que todos os custos sobre o cano são de responsabilidade da empresa de energia, logo tais custos integram o valor final do produto vendido, logo sobre os mesmo incide ICMS, pois compõem o seu custo, diferentemente do que ocorre por exemplo com os grande consumidores os quais pagam cada uma das partes envolvidas de forma separada.

Neste sentido, por sinal, tem decidido o desembargador Irineu Mariani, e quando o Dr. Irineu fala é bom ouvir, pois professor além de gênio é extremamente respeitado por suas decisões coerentes.

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINAR. SENTENÇA EXTRA PETITA. DESACOLHIMENTO. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO - TUST E TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO - TUSD, CHAMADAS TARIFAS DE FIO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. DESCABIMENTO. 1. Preliminar rejeitada. Sentença extrapetita. Corrige-se em grau de apelação, até porque o recurso merece acolhida, aplicando-se o princípio do art. 249, §2º, do CPC/1973, atual art. 282, §2º, do CPC/2015. 2. O princípio básico é o de que o ICMS incide sobre o total da operação (CF, art. 155, § 2º, IX, alínea b), quer dizer, todo e qualquer valor pago, inerente ao próprio fornecimento da mercadoria ou serviço, integra a base de cálculo. No que tange à energia elétrica, o § 9º do art. 34 do ADCT chega a ser expresso: incide sobre o preço praticado na operação final. 3. Considerando que ao fornecimento de energia elétrica são imprescindíveis tanto a rede de transmissão quanto na sequência a rede de distribuição, os respectivos custos integram o próprio fornecimento; logo, os valores pagos a título de TUST e de TUSD, chamadas tarifas de fio, se agregam ao da própria mercadoria. 4. Preliminar rejeitada e apelação provida. (Apelação Cível Nº 70070726773, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 14/12/2016)

 

De qualquer forma, se o argumento jurídico não lhe servir pense no político:

Os Estados estão quebrados. Você acha que algum juiz vai determinar que estes entes federativos além de perder mais arredação ainda sejam condenados a devolver dinheiro?

Pois é...

Mas ai você pergunta, mas Gabriel, a mesma interpretação política não se aplicaria aos consumidores livres?

1. Quanto aos consumidores livres a tese jurídica é muito mais forte;

2. A grande maioria dos consumidores livres simplesmente não se interessaria em entrar na justiça, pois se apropriam do crédito do ICMS para se utilizar no futuro, logo muda muito pouco para eles se pagam na frente em dinheiro ou se utilizam-se dos créditos.

3. Uma coisa é desonerar empresas e assim melhorar a situação destas (muitos juízes são favoráveis a redução da carga tributária das empresas) outra coisa é liberar os consumidores finais do pagamento do ICMS.

Desta forma caros clientes, amigos e colegas, pense bem e de preferência aguarde o STJ antes de colocar todas suas fichas nestas ações de consumidores finais, pois apesar de existir possibilidade em relação aos grandes consumidores, em relação aos consumidores finais talvez você só irá estar gastando dinheiro e perdendo tempo 

 

Atualização

Este artigo havia sido escrito há mais de seis meses antes do julgamento do STJ sobre o assunto, e tal qual pensávamos o tribunal negou a tese exatamente com as razões que havíamos levantado, quais sejam: a transmissão é insumo para a energia e não pode o consumidor livre que não paga ao transmissor diretamente, mas sim a concessionária questionar a cobrança. 

A afirmativa do STJ também confirmou nossa outra previsão que dizia que o consumidor livre poderia questionar este tributo, no entanto o tribunal neste ponto arrumou um argumento político (conforme já havíamos alertado) de que isto acarretaria uma diferença entre os consumidores cativos e livres e assim apesar de ser aparentemente ilegal cobrar ICMS sobre transmissão para o consumidor livre este deveria continuar pagando porque senão traria desequilíbrio ao setor... (???).

Em suma, ao escrever sobre o assunto há mais de seis meses atrás gabaritamos de ponta a ponta o resultado das demandas.

 

PROCESSO

REsp 1.163.020-RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, por maioria, julgado em 21/3/2017, DJe 27/3/2017.

RAMO DO DIREITO DIREITO TRIBUTÁRIO
TEMA

ICMS. Fornecimento de energia elétrica. Base de cálculo. Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). Inclusão.

DESTAQUE

A Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) compõe o preço final da operação de fornecimento de energia elétrica e está incluída na base de cálculo do ICMS.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR

Discute-se se a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD – que é paga pelo consumidor que adquire energia elétrica diretamente dos agentes de comercialização ou de geração no mercado livre de energia elétrica – sofre a incidência do ICMS e/ou compõe a sua base de cálculo. De início, importa destacar que a atual legislação de regência do setor elétrico brasileiro permite que grandes consumidores de energia elétrica possam escolher livremente a empresa geradora e/ou comercializadora que lhes apresenta oferta mais vantajosa, não estando mais vinculados às condições de fornecimento de energia elétrica estabelecidas para o público em geral pela concessionária distribuidora local. Nesse ponto, registre-se que o Conselho Nacional de Política Fazendária, por meio do Convênio ICMS n. 117/2004, atribui "ao consumidor livre conectado à rede básica a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido pela conexão e uso dos sistemas de transmissão de energia elétrica". A despeito do entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre a inexigibilidade do tributo sobre a TUSD, faz-se necessário que a controvérsia seja examinada por outro enfoque. Nessa toada, tem-se que o fato gerador do ICMS em questão diz respeito à circulação jurídica da energia elétrica fornecida ao consumidor "livre". Em razão de sua peculiar realidade física, sabe-se que a circulação da energia elétrica se dá com a ocorrência simultânea de sua geração, transmissão, distribuição e consumo. Essa realidade física revela, então, que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo. Não trata a etapa de transmissão/distribuição de mera atividade meio – fundamento que até então embasava a jurisprudência desta Corte sobre o tema –, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. Nessa esteira, cabe salientar que a CF/88, no art. 34, § 9º, do ADCT, ao tratar da responsabilidade tributária das concessionárias distribuidoras em relação aos consumidores que recebem a energia diretamente da distribuidora, sem margem de negociação ou escolha (consumidores “cativos”) deixou claro que todas as etapas do processo de fornecimento da energia elétrica devem ser consideradas na composição do preço final da mercadoria a ser suportada pelo usuário.  Por outro lado, a exclusão dessa tarifa da base de cálculo do tributo implica flagrante violação ao princípio da igualdade e prejudica a concorrência, o que é expressamente vedado pelo art. 173, § 4º, da Carta Política. Embora materialmente não exista diferença na operação de fornecimento de energia elétrica, enquanto o "consumidor cativo” permanecerá pagando o ICMS sobre o preço final da operação, o "consumidor livre", além de poder barganhar um melhor preço das empresas geradoras/comercializadoras, recolherá o tributo apenas sobre o preço dessa etapa da operação. Por fim, cumpre lembrar que o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva.

 

 

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