É ilegal a cobrança da CDE da conta de Luz

Saiba como e porque as empresas de todo o país podem entrar na justiça para suspenderem o pagamento e receberem de volta o que já pagaram a título da CDE nas contas de energia elétrica.

O que é a CDE ?

Se você verificar sua conta de luz vera que dentre as cobranças que existem há um grupo chamado de encargos setoriais.

A conta de desenvolvimento é o maior dos encargos setoriais, mas conforme iremos explicar ela é ilegal e não deveria estar sendo paga, razão pela qual os consumidores podem pedir a devolução dos valores pagos a título de CDE os quais representam cerca de 10% (dez porcento) do valor da conta de luz.

Qual a ilegalidade da CDE ?

A CDE, ou conta de desenvolvimento energético foi criada pela Lei 10.438/2000 inicialmente com três finalidades

Promover o desenvolvimento energético dos Estados;
Promover a competitividade da energia produzida a partir de fontes de energias renováveis.
Promover a universalização do serviço de energia elétrica em todo o território nacional.

No entanto já em 2003 a questão começou a mudar, pois através da lei 10.762/2003 também se determinou que a CDE serviria para subsidiar a tarifa para os consumidores de baixa renda.

Conforme a lei o CUSTEIO da CDE seria proveniente de três fontes

Dos pagamentos anuais realizados a título de uso de bem público pelas concessionárias
De multas aplicadas pela ANEEL
Quotas anuais pagas por todos os agentes que comercializam energia com consumidor final, mediante encargo tarifário incluído nas tarifas de uso dos sistemas de transmissão (TUST) ou de distribuição (TUSD).

Natureza jurídica da CDE

A CDE não possui natureza jurídica tributária, mas correspondente a preço público ou tarifa, desta forma conforme a Ação declaratória de Constitucionalidade número 9 o valor dela pode ir além da utilidade obtida pelo sujeito passivo, mas deverá guardar correspondência com o serviço prestado.

Modificações na CDE após 2012

Em 2012, durante o "milagre econômico" o Governo Federal lança a Medida Provisória 579/2012 e nela estabelece que a CDE deverá subsidiar a conta de energia de todos os brasileiros, mas que, em contrapartida, ele o governo, passaria a incluir como fonte da receita da CDE aportes do tesouro nacional, que na época se julgava cheio e tão poderoso que poderia distribuir favores.

Poucos meses após estas primeiras modificações o governo então, ainda em mania edita os Decretos Regulamentares Presidenciais nº. 7.945/2013, 8.203/2014, 8.221/2014 e 8.272/2014 , e com este determina que a CDE deve bancar além de tudo que já havia mais os seguintes penduricários:

Subvenção para tarifária equilibrada;
Garantias às exposições das distribuidoras;
Os despachos de usinas termelétricas vinculadas a contratos de comercialização de energia elétrica;
Obras olímpicas.
Atendimento dos Sistemas elétricos de Manaus e Macapá, Gasoduto Urucu-Coari-Manaus, e reembolso do carvão mineral da UTE Presidente Médici.
Por fim, no âmbito da Audiência Pública nº. 003/2015 que resultou na Resolução homologatório ANEEL nº. 857/2015, incluiu-se na CDE “Restos a Pagar”.

OU SEJA: Desta vez por meio decreto presidencial – não por lei como determina a constituição - ampliou absurdamente às contas a serem pagas atribuídas ao fundo CDE, e transformou completamente a sua natureza jurídica, pois na medida em que este virou um fundão do governo que servia para tudo, perdendo completamente a relação com o serviço prestado

Mas tudo bem, quem iria pagar a conta era o governo correto?

Apesar de dar no mesmo porque o governo só faz gastar nosso dinheiro mesmo, este não foi o caso, pois começando a crise financeira o governo começou a se utilizar da previsão do art. 13 da lei 10.438/2002 § 2 e passou a conta de suas "bondades" de volta para os consumidores parando de contribuir para a CDE.

Art 13 § 2º. O montante a ser arrecadado em quotas anuais da CDE calculadas pela ANEEL corresponderá à diferença entre as necessidades de recursos e a arrecadação proporcionada pelas demais fontes de que trata o § 1º.

E como não poderia deixar de ser a conta então só aumentou para os consumidores, passando de 0% em 2001 para 19,77% em 2015

De fato, só no ano de 2015 a conta deixada pelo governo para ser paga pela CDE foi de 19 bilhões de reais.

É evidente que o governo fez caridade com o dinheiro alheio, para manter a sua popularidade, e montou tal estratégia de forma ilegal, conforme iremos ver.

Das ilegalidades que fundamentam a ação

O governo Incluiu como objeto de formação da tarifa de energia elétricas coisas tão fora de seu escopo como financiar olimpíadas, o que vai completamente de encontro ao conceito já delimitado pelo STF no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº. 09, que o preço público pode ir além da utilidade obtida pelo sujeito passivo, mas deverá guardar correspondência com o serviço prestado.
O governo alterou a política tarifária por meio de decretos e resoluções, sem previsão legal, o que configura exercício ilegal de política tarifária por parte ANEEL, em face a afronta ao previsto no parágrafo único, inciso III do artigo 175 da Constituição Federal de 1988.
O governo parou de contribuir passando uma política de subsídio público para o bolso dos particulares, transformando um preço público em um verdadeiro imposto.

Objetivos da Ação

Exclusão (total ou parcial) da tarifa CDE das contas da empresa
Restituição (total ou parcial) dos valores da CDE desde ABRIL DE 2013 (decreto 7.945/2013)
Evitar pagar ainda mais devido ao pagamento extra que ocorrerá devido ao efeito em cadeia das demandas judiciais (pois com o deferimento de liminares em outros Estados o montante geral a ser dividido entre os ainda pagantes aumenta.)

Valor da Causa, custas judiciais e riscos da ação

Conforme a lei para toda a causa deve ser atribuído um valor, exceto para aquelas de valor inestimável. Isto se aplica em causas de direito personalíssimo por exemplo a mudança de um nome de pessoa, ou mesmo quando o objeto da causa não é o pedido de um valor em si, mas a declaração da existência ou não existência de uma ilegalidade ou algo.

Nas ações que ajuizamos até agora sempre colocamos o valor da causa como inestimável, isto porque nossa demanda inicialmente só tem eficácia declaratória, ou seja declarar a ilegalidade da CDE como cobrada, sendo que a devolução é um segundo momento que dependerá de liquidação e de apuração de valores.

Uma outra coisa importante é que nosso pedido é alternativo, ou seja pedimos que o juiz afaste completamente a CDE ou se não concordar que afaste tão somente as verbas que entender que causaram ilegalidade superveniente, em outras palavras diante de todos os ataques do governo mesmo que não se ganhe tudo é quase impossível que o judiciário encontre uma justificativa para declarar a totalidade da CDE legal.

Ao agirmos desta forma os riscos viram algo próximos a zero, pois a chance de sucumbência é mínima e o valor da causa é inestimável, logo não incidirá nenhum percentual sobre o mesmo.

Quanto ao valor em si das custas iniciais, conforme a tabela da justiça Federal estas seriam as seriam entre R$10,64 até R$ 1.915,38.

De fato o único risco possível ocorreria se a empresa se utiliza-se da liminar concedida e parasse de pagar a CDE, no entanto o que indicamos no caso é que a empresa fique depositando o valor em juízo e só pegue o mesmo ao final da ação, de forma que o risco neste caso será inexistente quanto a eventual pagamento de verba indevida.

E por fim o questionamento que todos fazem - Não seria melhor esperar uma posição final do STF?

Respondemos este questionamento com a decisão tomada pelo STF sobre a substituição tributária, o qual pode ser conferido no site do STF em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=327683 no qual foi definida a modulação dos efeitos do julgamento, de forma que o entendimento passa a valer para os casos futuros e somente deve atingir casos pretéritos que já estejam em trâmite judicial. Segundo o ministro Edson Fachin, a medida é necessária para se atender ao interesse público, evitando surpresas, como o ajuizamento de ações rescisórias e de novas ações sobre casos até agora não questionados.

Foi fixada também a tese do julgamento para fim de repercussão geral:

“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.”

Ou seja mesmo diante de ilegalidades escancaradas o STF vem modulando os efeitos para proteger os cofres públicos socorrendo o direito daqueles que já tinham ajuizado a ação, mas negando a devolução dos valores a quem ficou esperando o final da ilegalidade.

Desta forma nossa orientação é - ajuizar a ação, pois se depender do STF pode até ser que a CDE seja suspensa, mas quem não ajuizar a demanda antes da suspensão não irá receber de volta o que pagou indevidamente.

Situação da jurisprudência

Atualmente já estão pipocando liminares sobre o assunto por diversos estados brasileiros, sendo que aqui no Rio Grande do Sul uma das primeiras decisões, ou talvez a primeira, foi obtida pelo nosso escritório para uma pequena empresa para a qual ajuizamos esta demanda no início do ano em um laboratório prévio, cujo o teor da sentença foi o seguinte:

Poder Judiciário

JUSTIÇA FEDERAL

Seção Judiciária do Rio Grande do Sul

10ª Vara Federal de Porto Alegre

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL Nº 5007350-83.2016.4.04.7100/RS

AUTOR:XXXXXXX

RÉU: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

RÉU: COMPANHIA ESTADUAL DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - CEEE-D

RÉU: AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA - ANEEL

SENTENÇA

Sentença proferida em regime de auxílio

(Portaria nº 726, de 20/07/2016, da Corregedoria Regional da Justiça Federal da 4ª Região).

I - Relatório

Embora esteja dispensada a elaboração do relatório (art. 38 da Lei 9.099/95 c/c art. 1º da Lei nº 10.259/01), entendo ser conveniente registrar, sucintamente, que se trata de ação ajuizada por XXX em face da União, da Companhia Estadual de Distribuição de Energia Elétrica e Agência Nacional de Energia Elétrica, objetivando provimento jurisdicional que, inclusive em sede de antecipação dos efeitos da tutela, a desobrigue do pagamento da Conta de Desenvolvimento Energético - CDE, face as inclusões realizadas por meio de decretos, determinando a devolução dos valores já incluídos nas tarifas pagas.

Narrou a empresa autora que a inconstitucionalidade da Conta de Desenvolvimento Energético – CDE, por suposta violação ao disposto no artigo 175, § único, inciso III, da Constituição Federal. Sustentou que os Decretos nº 7.945/2013, 8.203/2014, 8.221/2014 e 8.272/2014 seriam inconstitucionais por ofenderem ao art. 175, parágrafo único, inciso III, da Constituição Federal, por supostamente terem invadido matéria que a Constituição reservou à lei (política tarifária) - ignorando (ou omitindo) a existência de todo o arcabouço legal e constitucional que não somente regulamentou o art. 175 da Constituição, assim como criou a ANEEL e conferiu a esta agência, bem como ao Presidente da República, poderes para regular os serviços concedidos de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica. Pel a mesma razão, pedem seja declarada inexigível a majoração da quota da CDE 2015 instituída pela Resolução Homologatória nº 1.857/2015. Além do que, sustenta que os Decretos n º 7.945/2013, 8.203/2014, 8.221/2014 e 8.272/2014 seriam inconstitucionais por ofenderem ao art. 175, parágrafo único, inciso III, da Constituição Federal, por supostamente inexistir referibilidade entre as finalidades instituídas e o ônus tarifário imputado aos consumidores, assim como pela criação de subsídio cruzado supostamente sem permissivo legal. Pela mesma razão, pediu seja declarada inexigível a majoração da quota da CDE 2015 instituída pela Resolução Homologatória nº 1.857/2015.

A antecipação dos efeitos da tutela foi indeferida.

Decido.

II - Fundamentação

1. Esclarecimentos iniciais

Esclareço que este feito é julgado neste momento em razão do recente término do gozo das férias regulares deste juiz e em razão de agora encontrar-se a 2ª Vara Federal de Passo Fundo/RS em regime de auxílio à 10ª Vara Federal de Porto Alegre/RS ("mutirão"), nos termos do que estabelecido pela Portaria da Corregedoria Regional da Justiça Federal da 4ª Região de nº 726, de 20 de julho de 2016.

Feitos estes registros necessários para dar a devida publicidade da realidade jurisdicional desta unidade judiciária, inteirando as partes interessadas desta situação atual, passo ao julgamento do feito propriamente dito.

2. Exame do mérito da demanda

2.1. Preliminar. Ilegitimidade Passiva da União.

Assevera a União, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva ad causam.

Com efeito, da leitura da petição inicial verifica-se que a insurgência da parte autora diz respeito à forma de cálculo do valor a ser depositado na Conta de Desenvolvimento Energético, tendo em vista, notadamente, que a CDE passou a custear uma quantidade maior de dispêndios.

Nos termos da Lei nº 10.438/2002, que dispõe sobre a expansão da oferta de energia elétrica emergencial, recomposição tarifária extraordinária, e que criou a Conta de Desenvolvimento Energético (CDE), entre outras medidas, as quotas anuais a serem recolhidas à CDE são calculadas pela ANEEL, cabendo à ELETROBRÁS a movimentação da Conta.

É o que se vê do disposto no art. 13, §§ 2º, 3º e 5º do referido diploma legal:

Art. 13. Fica criada a Conta de Desenvolvimento Energético - CDE visando ao desenvolvimento energético dos Estados, além dos seguintes objetivos:

(...)

§ 2. O montante a ser arrecadado em quotas anuais da CDE calculadas pela Aneel corresponderá à diferença entre as necessidades de recursos e a arrecadação proporcionada pelas demais fontes de que trata o § 1o. (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)

§ 3. As quotas anuais da CDE deverão ser proporcionais às estipuladas em 2012 aos agentes que comercializem energia elétrica com o consumidor final. (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)

(...)

§ 5. A CDE será regulamentada pelo Poder Executivo e movimentada pela Eletrobras. (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)

Visto isso, no que concerne à União, tenho que sua presença se justifica por se ter apontado a autora que o encargo pertinente à CDE teria natureza diversa daquela reconhecida pela ANEEL, sendo ela pretensamente tributária e exigida pela União.

2.2. Mérito.

Trata-se de demanda na qual a parte autora sustenta, no que se refere à cota da conta de desenvolvimento energético, fixados em lei, teriam sido alteradas por instrumentos infralegais - Decretos n.ºs 7.945/2013, 8.203/2014, 8.221/2014 e 8.272/2014, o que não poderia ter acontecido ante a inexistência de previsão constitucional de decretos autônomos e a obrigação de a política tarifária ser definida por lei, nos moldes do art. 175, parágrafo único, inciso III, da Constituição; o encargo tarifário destinado à CDE seria, na realidade, um empréstimo compulsório, cuja instituição somente poderia ser feita nos moldes do art. 148 da Constituição, o que não teria ocorrido; não haveria referibilidade entre os valores exigidos a título de CDE e os benefícios recebidos pelo serviço adquirido pelas autoras, o que também justificaria a supressão de sua cobrança, revelando-se a exigência como verdadeiro "subsídio cruzado".

Inicialmente, destaco que não se trata de incursão indevida do Judiciário no mérito administrativo, mas apenas do exame da legalidade dos Decretos 7.945/2013, 8.203/2014, 8.221/2014 e 8.272/2014 e da Resolução Homologatória n.º 1.857/2015, mediante o exame de sua adequação aos ditames das Leis nº 10.438/02, 10.762/03, 12.783/13 e 12.839/13.

Legalidade dos Decretos nº 7.945/2013, 8.203/2014, 8.221/2014 e 8.272/2014

Dispõe o art. 175, parágrafo único, inciso III, da Constituição:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

III - política tarifária;

A Conta de Desenvolvimento Energético - CDE foi criada pela Lei n.º 10.438/2002 que, em seu artigo 13, estabeleceu os objetivos a serem promovidos pelos da CDE e os parâmetros para o cálculo das quotas anuais, nos seguintes termos, na redação dada pela Lei nº 12.783/2013:

Art. 13. Fica criada a Conta de Desenvolvimento Energético - CDE visando ao desenvolvimento energético dos Estados, além dos seguintes objetivos: (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)

I - promover a universalização do serviço de energia elétrica em todo o território nacional; (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)

II - garantir recursos para atendimento da subvenção econômica destinada à modicidade da tarifa de fornecimento de energia elétrica aos consumidores finais integrantes da Subclasse Residencial Baixa Renda;(Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)

III - prover recursos para os dispêndios da Conta de Consumo de Combustíveis - CCC; (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)

IV - prover recursos e permitir a amortização de operações financeiras vinculados à indenização por ocasião da reversão das concessões ou para atender à finalidade de modicidade tarifária; (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)

V - promover a competitividade da energia produzida a partir da fonte carvão mineral nacional nas áreas atendidas pelos sistemas interligados, destinando-se à cobertura do custo de combustível de empreendimentos termelétricos em operação até 6 de fevereiro de 1998, e de usinas enquadradas no § 2o do art. 11 da Lei no 9.648, de 27 de maio de 1998; e (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)

VI - promover a competitividade da energia produzida a partir de fontes eólica, termossolar, fotovoltaica, pequenas centrais hidrelétricas, biomassa, outras fontes renováveis e gás natural. (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)

VII - prover recursos para compensar descontos aplicados nas tarifas de uso dos sistemas elétricos de distribuição e nas tarifas de energia elétrica, conforme regulamentação do Poder Executivo; (Redação dada pela Lei nº 12.839, de 2013)

VIII - prover recursos para compensar o efeito da não adesão à prorrogação de concessões de geração de energia elétrica, conforme regulamentação do Poder Executivo, assegurando o equilíbrio da redução das tarifas das concessionárias e permissionárias de distribuição, consoante disposto no § 2o do art. 1o da Lei no 12.783, de 11 de janeiro de 2013. (Redação dada pela Lei nº 12.839, de 2013)

§ 1o Os recursos da CDE serão provenientes das quotas anuais pagas por todos os agentes que comercializem energia com consumidor final, mediante encargo tarifário incluído nas tarifas de uso dos sistemas de transmissão ou de distribuição, dos pagamentos anuais realizados a título de uso de bem público, das multas aplicadas pela Aneel a concessionárias, permissionárias e autorizadas, e dos créditos da União de que tratam os arts. 17 e 18 da Medida Provisória no 579, de 11 de setembro de 2012. (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)

§ 2o O montante a ser arrecadado em quotas anuais da CDE calculadas pela Aneel corresponderá à diferença entre as necessidades de recursos e a arrecadação proporcionada pelas demais fontes de que trata o § 1o. (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)

§ 3o As quotas anuais da CDE deverão ser proporcionais às estipuladas em 2012 aos agentes que comercializem energia elétrica com o consumidor final. (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)

§ 4o O repasse da CDE a que se refere o inciso V do caput observará o limite de até 100% (cem por cento) do valor do combustível ao seu correspondente produtor, incluído o valor do combustível secundário necessário para assegurar a operação da usina, mantida a obrigatoriedade de compra mínima de combustível estipulada nos contratos vigentes na data de publicação desta Lei, a partir de 1o de janeiro de 2004, destinado às usinas termelétricas a carvão mineral nacional, desde que estas participem da otimização dos sistemas elétricos interligados, compensando-se os valores a serem recebidos a título da sistemática de rateio de ônus e vantagens para as usinas termelétricas de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 11 da Lei nº 9.648, de 1998, podendo a Aneel ajustar o percentual do reembolso ao gerador, segundo critérios que considerem sua rentabilidade competitiva e preservem o atual nível de produção da indústria produtora do combustível. (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)

§ 5o A CDE será regulamentada pelo Poder Executivo e movimentada pela Eletrobras. (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)

§ 6o Os recursos da CDE poderão ser transferidos à Reserva Global de Reversão - RGR e à Conta de Consumo de Combustíveis - CCC, para atender às finalidades dos incisos III e IV do caput. (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)

§ 7o Os dispêndios para a finalidade de que trata o inciso V do caput serão custeados pela CDE até 2027. (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)

§ 8o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)

§ 9o (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)

§ 10. A nenhuma das fontes eólica, termossolar, fotovoltaica, pequenas centrais hidrelétricas, biomassa, gás natural e carvão mineral nacional poderão ser destinados anualmente recursos cujo valor total ultrapasse 30% (trinta por cento) do recolhimento anual da CDE, condicionando-se o enquadramento de projetos e contratos à prévia verificação, na Eletrobras, de disponibilidade de recursos. (Incluído pela Lei nº 12.783, de 2013)

§ 11. Os recursos da CDE poderão ser destinados a programas de desenvolvimento e qualificação de mão de obra técnica, no segmento de instalação de equipamentos de energia fotovoltaica. (Incluído pela Lei nº 12.783, de 2013)

§ 12. As receitas e despesas da CDE deverão ser tornadas públicas, em sítio da rede mundial de computadores, até o último dia do mês subsequente àquele em que se realizarem. (Incluído pela Lei nº 12.839, de 2013)

Como se observa, o montante a ser arrecadado em quotas anuais da CDE, calculadas pela Aneel, corresponderá à diferença entre as necessidades de recursos, para fazer frente aos objetivos definidos na lei, e a arrecadação proporcionada pelas demais fontes previstas no § 1º do artigo 13 da Lei nº 10.438/2002.

O Decreto nº 7.891, de 23/01/2013 regulamentou a Lei nº 10.438/2002, no tocante ao custeio dos descontos incidentes sobre as tarifas aplicáveis aos usuários do serviço público de distribuição de energia elétrica.

Referido decreto foi alterado pelos Decretos nº 7.945/2013, 8.203/2014, 8.221/2014 e 8.272/2014, que previram repasses de recursos da CDE para as seguintes finalidades:

Art. 4º-A. Poderão ser repassados recursos da CDE às concessionárias de distribuição, para: (Incluído pelo Decreto nº 7.945, de 2013)

I - neutralizar a exposição das concessionárias de distribuição no mercado de curto prazo, decorrente da alocação das cotas de garantia física de energia e de potência de que trata o art. 1º da Lei nº 12.783, de 11 de janeiro de 2013, e da não adesão à prorrogação de concessões de geração de energia elétrica; e (Incluído pelo Decreto nº 7.945, de 2013)

II - cobrir o custo adicional para as concessionárias de distribuição decorrente do despacho de usinas termelétricas acionadas em razão de segurança energética, conforme decisão do Comitê de Monitoramento do Setor Elétrico. (Incluído pelo Decreto nº 7.945, de 2013)

III - neutralizar a exposição contratual involuntária das concessionárias de distribuição no mercado de curto prazo, decorrente da compra frustrada no leilão de energia proveniente de empreendimentos existentes realizado em dezembro de 2013. (Incluído pelo Decreto nº 8.203, de 2014)

IV - cobrir os custos com a realização de obras no sistema de distribuição de energia elétrica definidas pela Autoridade Pública Olímpica - APO, para atendimento aos requisitos determinados pelo Comitê Olímpico Internacional - COI, com fundamento no art. 12, caput, da Lei nº 12.035, de 1º de outubro de 2009. (Incluído pelo Decreto nº 8.272, de 2014)

§ 1º A ANEEL homologará o montante mensal de recursos da CDE a ser repassado pela Centrais Elétricas Brasileiras S.A. - Eletrobras, nos termos dos incisos I, II e III do caput, considerando o resultado do processo de contabilização, no âmbito da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE, a partir das operações de janeiro de 2013, e a diferença entre o preço de liquidação de diferenças médio mensal e a respectiva cobertura tarifária. (Redação dada pelo Decreto nº 8.203, de 2014)

§ 2º A Eletrobras repassará os recursos de que trata o § 1º diretamente às concessionárias de distribuição, nas datas e contas relativas aos respectivos aportes mensais de garantias financeiras, para fins da liquidação financeira do mercado de curto prazo. (Incluído pelo Decreto nº 7.945, de 2013)

§ 3º A Câmara de Comercialização de Energia Elétrica deverá informar à Aneel os resultados das contabilizações efetuadas, e os dados bancários de cada concessionária de distribuição, para os fins de que tratam os §§ 1º e 2º. (Incluído pelo Decreto nº 7.945, de 2013)

§ 4º A Aneel homologará, nos processos tarifários realizados nos doze meses subsequentes à data de 8 de março de 2013, os montantes anuais de recursos da CDE a serem repassados pela Eletrobras para cobrir, total ou parcialmente, o resultado positivo da Conta de Compensação de Variação de Valores de Itens da Parcela A - CVA, decorrentes do custo de aquisição de energia elétrica e das despesas de que trata o inciso II do caput. (Incluído pelo Decreto nº 7.945, de 2013)

§ 5º A Aneel deverá individualizar a apuração dos montantes de que trata este artigo para o mercado regulado de cada distribuidora, para os fins de que tratam os§§ 1º e 2º do art. 13 da Lei nº 10.438, de 26 de abril de 2002. (Incluído pelo Decreto nº 7.945, de 2013)

§ 6º A Aneel deverá considerar os repasses de recursos da CDE para cobrir as despesas de que trata o inciso I do caput nos processos tarifários subsequentes, após apurar o efetivo nível de exposição das concessionárias de distribuição no mercado de curto prazo. (Incluído pelo Decreto nº 7.945, de 2013)

§ 7º O recolhimento do saldo remanescente dos valores de que trata o § 5º por meio de quotas da CDE dar-se-á no prazo de até cinco anos, com atualização pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA. (Incluído pelo Decreto nº 7.945, de 2013)

§ 8º As concessionárias de distribuição deverão utilizar todos os mecanismos previstos na regulamentação para atendimento à obrigação de contratação da totalidade de seu mercado de energia elétrica, sob pena de não fazerem jus ao montante de recursos de que trata o § 1º relativo ao inciso I do caput, referente à não adesão à prorrogação de concessões de geração de energia elétrica, conforme regulação da Aneel. (Incluído pelo Decreto nº 7.945, de 2013)

§ 9º Os recursos de que tratam os incisos I e II do caput serão repassados da CDE às concessionárias de distribuição somente no ano de 2013. (Incluído pelo Decreto nº 7.945, de 2013)

§ 10. Os recursos de que trata o inciso III do caput serão repassados da CDE às concessionárias de distribuição para a competência de janeiro de 2014. (Incluído pelo Decreto nº 8.203, de 2014)

Art. 4º-B. A Aneel deverá autorizar o repasse antecipado de sete meses dos recursos de que tratam os incisos VII e VIII do caput do art. 13 da Lei nº 10.438, de 26 de abril de 2002, relativo ao exercício de 2013. (Redação dada pelo Decreto nº 8.020, de 2013)

Art. 4º-C. Poderão ser repassados recursos da CDE para: (Incluído pelo Decreto nº 8.221, de 2014)

I - cobrir os custos relativos à exposição involuntária das concessionárias de distribuição no mercado de curto prazo; (Incluído pelo Decreto nº 8.221, de 2014)

II - cobrir os custos adicionais das concessionárias de distribuição relativos ao despacho de usinas termelétricas vinculadas a Contratos de Comercialização de Energia Elétrica no Ambiente Regulado - CCEAR, na modalidade por disponibilidade de energia elétrica; e (Incluído pelo Decreto nº 8.221, de 2014)

III - cobrir os custos relativos à Conta no Ambiente de Contratação Regulada - CONTA-ACR, de que trata o art. 1º do Decreto nº 8.221, de 1º de abril de 2014. (Incluído pelo Decreto nº 8.221, de 2014)

§ 1º A ANEEL homologará o montante mensal de recursos da CDE a ser repassado pela Eletrobras por meio da conta-corrente específica ELETROBRAS-CDE, nos termos dos incisos I e II do caput, a partir das operações de fevereiro de 2014, considerando a diferença entre o preço de liquidação das diferenças médio mensal e a cobertura tarifária correspondente. (Incluído pelo Decreto nº 8.221, de 2014)

§ 2º A Eletrobras, por meio da conta-corrente específica ELETROBRAS-CDE, repassará os recursos de que tratam os incisos I e II do caput às concessionárias de distribuição, nas datas e nas contas relativas aos aportes mensais de garantias financeiras da liquidação do mercado de curto prazo. (Incluído pelo Decreto nº 8.221, de 2014)

§ 3º Os valores relativos aos incisos I e II do caput não cobertos pelo repasse mensal da CDE previsto no § 1º serão recuperados pelas concessionárias de distribuição no processo tarifário subsequente, conforme metodologia de apuração da Conta de Compensação de Variação de Valores de Itens da Parcela A - CVA. (Incluído pelo Decreto nº 8.221, de 2014)

§ 4º Os recursos definidos nos incisos I e II do caput serão repassados da CDE às concessionárias de distribuição para cobertura das operações realizadas até 31 de dezembro de 2014. (Incluído pelo Decreto nº 8.221, de 2014)

§ 5º O recolhimento dos valores repassados pela União referentes aos incisos I e II do caput por meio de quotas da CDE será feito no prazo de cinco anos, com atualização pelo IPCA. (Incluído pelo Decreto nº 8.221, de 2014)

§ 6º Os recursos da CDE, para atender às finalidades definidas no caput, serão provenientes de quotas pagas por todos os agentes que comercializem energia com consumidor final mediante encargo tarifário, proporcional ao mercado cativo das concessionárias de distribuição, incluído nas tarifas de energia elétrica, e de repasses feitos pela União, na forma da lei, considerando o saldo de recursos arrecadados em períodos anteriores. (Incluído pelo Decreto nº 8.221, de 2014)

§ 7º A ANEEL homologará o montante de recursos de que trata o inciso III do caput a ser repassado da CDE à CONTA-ACR. (Incluído pelo Decreto nº 8.221, de 2014)

§ 8º Os recursos relativos ao inciso III do caput, arrecadados nos termos do § 6º, serão revertidos à CDE e seu uso estará vinculado ao atendimento das finalidades previstas neste artigo, em favor da CONTA-ACR. (Incluído pelo Decreto nº 8.221, de 2014)

§ 9º As concessionárias de distribuição farão o recolhimento dos recursos em nome da CDE, conforme dispõe o § 8º, diretamente para a CONTA-ACR, devendo a Eletrobras efetuar o registro da operação, conforme regulação da ANEEL. (Incluído pelo Decreto nº 8.221, de 2014)

§ 10. Os recursos de que trata o inciso III do caput serão repassados da CDE à CONTA-ACR, para utilização pela CCEE até a liquidação integral do principal e acessórios das operações de crédito, estabelecidas no art. 1º, § 1º, do Decreto nº 8.221, de 1º de abril de 2014, e dos custos de que trata o art. 12, § 2º, do Decreto nº 5.177, 12 de agosto de 2004. (Incluído pelo Decreto nº 8.221, de 2014)

A autora alega que os Decretos nº 7.945/2013, 8.203/2014, 8.221/2014 e 8.272/2014 promoveram a inclusão de mais 7 finalidades para a CDE, não previstas na Lei 10.438/02, quais sejam:

a) neutralizar a exposição das concessionárias de distribuição no mercado de curto prazo, decorrente da alocação das cotas de garantia física de energia e de potência de que trata o art. 1º da Lei nº 12.783, de 11 de janeiro de 2013, e da não adesão à prorrogação de concessões de geração de energia elétrica;

b) cobrir o custo adicional para as concessionárias de distribuição decorrente do despacho de usinas termelétricas acionadas em razão de segurança energética, conforme decisão do Comitê de Monitoramento do Setor Elétrico;

c) neutralizar a exposição contratual involuntária das concessionárias de distribuição no mercado de curto prazo, decorrente da compra frustrada no leilão de energia proveniente de empreendimentos existente s realizado em dezembro de 2013;

d) cobrir os custos relativos à exposição involuntária das concessionárias de distribuição no mercado de curto prazo;

e) cobrir os custos adicionais das concessionárias de distribuição relativos ao despacho de usinas termelétricas vinculadas a Contratos de Comercialização de Energia Elétrica no Ambiente Regulado - CCEAR, na modalidade por disponibilidade de energia elétrica;

f) cobrir os custos relativos à Conta no Ambiente de Contratação Regulada - CONTA-ACR, de que trata o art. 1º do Decreto nº 8.221, de 1º de abril de 2014;

g) cobrir os custos com a realização de obras no sistema de distribuição de energia elétrica definidas pela Autoridade Pública Olímpica - APO, para atendimento aos requisitos determinados pelo Comitê Olímpico Internacional - COI, com fundamento no art. 12, caput, da Lei nº 12.035, de 1º de outubro de 2009.

Incumbe, portanto, analisar se as finalidades instituídas pelos Decretos n. 7.945/2013, 8.203/2014, 8.221/2014 e 8.272/2014 ultrapassaram os lindes legais estabelecidos pelas Leis nº 10.438/02, 10.762/03, 12.783/13 e 12.839/13.

Perpassando-se o rol de finalidades legalmente estabelecidas, percebe-se que são de extensa amplitude, sendo que as questões envoltas vão muito além do âmbito jurídico, enveredando por questões técnicas de inegável complexidade e que se entrelaçam.

Passo a analisar a compatibilidade legal de cada uma das finalidades elencadas nos decretos.

A utilização da CDE para "neutralizar a exposição das concessionárias de distribuição no mercado de curto prazo, decorrente da alocação das cotas de garantia física de energia e de potência", está em harmonia com as condições para a prorrogação das concessões de geração de energia hidrelétrica, estabelecidas no art. 1º da Lei nº 12.783, sendo decorrência da remuneração obrigatória por tarifa e da modicidade tarifária.

Por sua vez, há previsão expressa no inciso VIII do art 13 da Lei nº 10.438, na redação dada pela Lei nº 12.839/2013, da utilização da CDE para "prover recursos para compensar o efeito da não adesão à prorrogação de concessões de geração de energia elétrica".

A utilização da CDE para "cobrir o custo adicional para as concessionárias de distribuição decorrente do despacho de usinas termelétricas acionadas em razão de segurança energética, conforme decisão do Comitê de Monitoramento do Setor Elétrico" encontra amparo na previsão de repasse da CDE destinado à cobertura do custo de combustível de empreendimentos termelétricos, a que se refere o inciso V do art. 13, da Lei 10.438, na redação dada pela Lei nº 12.783/2013, detalhado no § 4º do mesmo artigo.

A utilização da CDE, para os itens abaixo descritos não encontra amparo nas finalidades previstas nas Leis nº 10.438/02, 10.762/03, 12.783/13 e 12.839/13:

a) neutralizar a exposição contratual involuntária das concessionárias de distribuição no mercado de curto prazo, decorrente da compra frustrada no leilão de energia proveniente de empreendimentos existentes realizado em dezembro de 2013,

b) neutralizar a exposição contratual involuntária das concessionárias de distribuição no mercado de curto prazo, decorrente da compra frustrada no leilão de energia proveniente de empreendimentos existentes realizado em dezembro de 2013,

c) cobrir os custos relativos à exposição involuntária das concessionárias de distribuição no mercado de curto prazo,

d) cobrir os custos adicionais das concessionárias de distribuição relativos ao despacho de usinas termelétricas vinculadas a Contratos de Comercialização de Energia Elétrica no Ambiente Regulado - CCEAR, na modalidade por disponibilidade de energia elétrica,

e) cobrir os custos relativos à Conta no Ambiente de Contratação Regulada - CONTA-ACR, de que trata o art. 1º do Decreto nº 8.221, de 1º de abril de 201;

f) cobrir os custos com a realização de obras no sistema de distribuição de energia elétrica definidas pela Autoridade Pública Olímpica - APO, para atendimento aos requisitos determinados pelo Comitê Olímpico Internacional - COI, com fundamento no art. 12, caput, da Lei nº 12.035, de 1º de outubro de 2009.

Impende ressaltar que a alegação de que não há ofensa ao art. 175, parágrafo único, III, CF, pois os referidos Decretos foram editados visando a finalidade de modicidade tarifária, não se sustenta.

Não se pode conferir uma abrangência tal à previsão genérica de "garantir recursos para atendimento da subvenção econômica destinada à modicidade da tarifa de fornecimento de energia elétrica aos consumidores finais integrantes da Subclasse Residencial Baixa Renda" (art. 13, II, da Lei n.º 10.438/2002) de modo a permitir a transferência a determinada classe de consumidores de quaisquer custos adicionais das concessionárias de distribuição decorrentes de aspectos administrativos, mercadológicos ou operacionais. Faz-se necessário que haja uma previsão legal específica para a inclusão de qualquer custo na conta de desenvolvimento energético.

Portanto, deve ser afastado o repasse de recursos para a Conta de Desenvolvimento Energético, para as seguintes finalidades:

1) neutralizar a exposição contratual involuntária das concessionárias de distribuição no mercado de curto prazo, decorrente da compra frustrada no leilão de energia proveniente de empreendimentos existentes realizado em dezembro de 2013";

2) neutralizar a exposição contratual involuntária das concessionárias de distribuição no mercado de curto prazo, decorrente da compra frustrada no leilão de energia proveniente de empreendimentos existente s realizado em dezembro de 2013;

3) cobrir os custos relativos à exposição involuntária das concessionárias de distribuição no mercado de curto prazo;

4) cobrir os custos adicionais das concessionárias de distribuição relativos ao despacho de usinas termelétricas vinculadas a Contratos de Comercialização de Energia Elétrica no Ambiente Regulado - CCEAR, na modalidade por disponibilidade de energia elétrica;

5) cobrir os custos relativos à Conta no Ambiente de Contratação Regulada - CONTA-ACR, de que trata o art. 1º do Decreto nº 8.221, de 1º de abril de 2014;

6) cobrir os custos com a realização de obras no sistema de distribuição de energia elétrica definidas pela Autoridade Pública Olímpica - APO, para atendimento aos requisitos determinados pelo Comitê Olímpico Internacional - COI, com fundamento no art. 12, caput, da Lei nº 12.035, de 1º de outubro de 2009".

Tais previsões contidas nos decretos citados transbordam evidentemente dos limites legais, permitindo a conclusão de sua ilegalidade por excesso na regulamentação. Isto é, o Poder Executivo sob o pretexto de regulamentar a previsão legal acabou por desvirtuar o objeto da regulamentação para fins de obtenção de valores que não estavam inseridos no texto legal.

A ANEEL deverá recalcular, para efeito de determinação da tarifa de energia elétrica devida pela autora, a cota da conta de desenvolvimento energético, em decorrência da exclusão dos mencionados custos.

Além disso, a ANEEL, após o trânsito em julgado desta decisão, deverá apurar os valores pagos indevidamente em razão das finalidades reconhecidas como ilegais, que não tenham sido alcançados pela prescrição quinquenal, atualizando esses valores de acordo com os critérios fixados a seguir, e informar o montante total pago a mais pelas autoras à concessionária responsável pelo fornecimento, para que esta realize a compensação dos valores indevidos, mediante descontos nas faturas de energia, quanto aos encargos futuros devidos a título da CDE.

Juros e correção monetária

Os valores pagos indevidamente deverão ser corrigos monetariamente pela variação do IPCA-E, desde a data do pagamento indevido até a efetiva compensação. Outrossim, os juros de mora devem ser fixados em 1% ao mês, contados desde a citação.

Não se aplica aqui o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009, por não envolver condenação imposta à Fazenda Pública.

III - Dispositivo.

Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, extinguindo a relação processual com resolução do mérito (NCPC, art. 487, inciso I), para o efeito de:

a) afastar o repasse de recursos para a Conta de Desenvolvimento Energético, para as seguintes finalidades: "neutralizar a exposição contratual involuntária das concessionárias de distribuição no mercado de curto prazo, decorrente da compra frustrada no leilão de energia proveniente de empreendimentos existentes realizado em dezembro de 2013"; "neutralizar a exposição contratual involuntária das concessionárias de distribuição no mercado de curto prazo, decorrente da compra frustrada no leilão de energia proveniente de empreendimentos existente s realizado em dezembro de 2013"; "cobrir os custos relativos à exposição involuntária das concessionárias de distribuição no mercado de curto prazo"; "cobrir os custos adicionais das concessionárias de distribuição relativos ao despacho de usinas termelétricas vinculadas a Contratos de Comercialização de Energia Elétrica no Ambiente Regulado - CCEAR, na modalidade por disponibilidade de energia elétrica"; "cobrir os custos relativos à Conta no Ambiente de Contratação Regulada - CONTA-ACR, de que trata o art. 1º do Decreto nº 8.221, de 1º de abril de 2014" e "cobrir os custos com a realização de obras no sistema de distribuição de energia elétrica definidas pela Autoridade Pública Olímpica - APO, para atendimento aos requisitos determinados pelo Comitê Olímpico Internacional - COI, com fundamento no art. 12, caput, da Lei nº 12.035, de 1º de outubro de 2009";

b) determinar a ANEEL que recalcule, para efeito de determinação da tarifa de energia elétrica devida pela autora, a cota da conta de desenvolvimento energético, em decorrência da exclusão dos mencionados custos e informe o novo valor à concessionária de energia contratada pela autora, que deverá observar esse cálculo na emissão das faturas vindouras;

c) determinar a ANEEL que, após o trânsito em julgado desta decisão, apure os valores pagos indevidamente em razão das finalidades reconhecidas como ilegais, que não tenham sido alcançadas pela prescrição quinquenal, atualizando esses valores de acordo com os critérios indicados na fundamentação, e que informe o montante total pago indevidamente a título da CDE para a concessionária responsável pelo fornecimento de energia às autoras, a fim de que esta realize a compensação dos valores indevidos, mediante descontos nas faturas de energia, quanto aos encargos futuros devidos a título da CDE.

Sem condenação em custas e honorários advocatícios (art. 1º da Lei n.º 10.259/2001 c/c art. 55 da Lei n.º 9.099/1995).

IV - Disposições Finais

Sentença publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Havendo interposição tempestiva de recurso por qualquer das partes, estando presentes os demais requisitos para a sua admissibilidade, dou-o(s) por recebido(s) no efeito meramente devolutivo (Lei n. 9.099/95, art. 43). Intime(m)-se para contrarrazões. Decorrido o prazo, desde já determino a remessa dos autos à Turma Recursal.

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Ilegalidade da Cobrança da CDE na conta de energia